Un artículo de Patricia Represa y dolores Hernández

Europa apuesta por un concepto nuevo de familia

Una interpretación del concepto de ‘cónyuge’ independiente de la cuestión del sexo de las personas de que se trata garantiza un alto nivel de seguridad jurídica y de transparencia.

Creemos que es importante que cualquier ciudadano de la Unión Europea que haya contraído matrimonio legalmente sepa que su consorte, con independencia de su sexo, va a ser considerado su cónyuge, en el sentido del artículo 2, letra a) de la Directiva 2004 / 38, con independencia de que el Estado que otorga la residencia admita o no el matrimonio entre personas del mismo sexo.

La evolución de la sociedad europea, que se ve reflejada en el número de legislaciones que admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, lleva al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 5 de junio de 2018 a interpretar el concepto de cónyuge con independencia de su orientación sexual. Dicha interpretación garantiza de una manera óptima el respeto a la vida familiar al mismo tiempo que respeta la libertad de los Estados miembros de autorizar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Proporciona, a la vez, seguridad jurídica a los ciudadanos de la Unión Europea, y dota de mayor transparencia a las normas que emanan de la Unión Europea.

Los tribunales nacionales no pueden acudir al concepto de orden público para no otorgar la residencia que se solicita, y alegar que se trata de un matrimonio contraído por personas del mismo sexo, que el Estado nacional correspondiente no reconoce.

El concepto de orden público para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe interpretarse de una manera estricta, de forma que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Unión.

El concepto de orden público sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficiente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

En la misma línea debería pronunciarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de orden público, en un tema tan de actualidad, como es la maternidad subrogada y en el que también la legislación de los Estados miembros es dispar, lo que, una vez más provoca inseguridad jurídica.

Es una realidad innegable los hijos nacidos de un vientre alquiler en países no comunitarios, cuyos progenitores al regresar a nuestro país quieren hacer constar su filiación en el Registro Civil.

La legislación española en el artículo 10 de la Ley 14/ 2006 de 26 de mayo señala que es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación. Pero esta solución no da respuesta al problema planteado que son los niños ya nacidos bajo esta técnica de reproducción, y que la negativa a su inscripción equivale a no reconocerle ningún derecho. Por encima de lo dispuesto legislativamente , siempre debe prevalecer siempre el interés superior del menor. Por ello el legislador debe optar por dar una respuesta rápida al conflicto planteado, y no dejarlo en manos de los Tribunales, antes de que la Unión Europea obligue a los Estados a miembros a pronunciarse sobre la maternidad subrogada.

María Dolores Hernández: secretaria general CES Cardenal Cisneros.

Patricia Represa, docente del Grado de Derecho CES Cardenal Cisneros